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separacion y divorcio en España

El art. 81 CC está redactado conforme la Ley 15/2005, 9 jul, y ha introducido una modificación importante en cuanto a los requisitos para la separación de los conyuges.

Establece el art 81 CC, lo siguiente en su redacción actual: 

Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 

1º. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 

2º. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. 

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación. 

La regla general que impone este artículo es que la separación judicial es admitida a trámite cualquiera haya sido la forma de celebración del matrimonio. La única condición es que el celebrado bajo la forma religiosa esté inscrito en el Registro Civil.










En cuanto a la separación, el Código establece dos modalidades: la consensual y la disensual. 

La separación consensual prevé una situación de ruptura de la convivencia que puede haber comenzado poco tiempo después de la celebración del matrimonio o hasta, si se quiere, inmediatamente después, pero que en todo caso la ley sólo admite como ruptura válida la que puede ser demandada luego de transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, plazo mínimo para solicitar judicialmente la separación conyugal por mutuo acuerdo (ap. 1). Esos tres meses de conformidad a lo que establecen los principio generales para el cómputo de los plazos, se inicia a partir del día siguiente al de la celebración del matrimonio. 

El trámite puede ser promovido por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro, lo que se puede acreditar mediante cualquier medio de prueba. Promovida la separación de mutuo acuerdo, debe acompañarse necesariamente el convenio regulador de las situaciones familiares y patrimoniales de la pareja (arts. 90 CC). 

La separación disensual se promueve por uno de los cónyuges cuando el otro se negare al trámite consensuado, y en este caso el plazo para solicitar la separación o el divorcio es el mismo que en el supuesto anterior; es decir, tres meses desde la celebración del matrimonio. Por no existir acuerdo de voluntades entre los cónyuges, resulta imposible exigirles la presentación de una propuesta de convenio regulador, por lo cual en el ap. 2 se hace una remisión a las medidas que están previstas en el art. 103 CC, aunque sin mencionarlas y que en lo sustancial vienen a coincidir con las que debe contener como mínimo el convenio regulador a que hace referencia el ap. 1 de este art. 81. 

A falta de convenio regulador presentado por los cónyuges, el organismo jurisdiccional fija las pautas sobre las que se basarán las futuras relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges y demás miembros de la familia, teniendo en cuenta, al resolver, lo que solicita el cónyuge demandante como medidas provisionales (art. 103 CC). 


Con esta última reforma de 2005, los procedimientos de separación o divorcio quedan regulados por las normas procesales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en ambos casos se ha suprimido toda exigencia causal.

Otro aspecto a distinguir  es que, tanto la separación como el divorcio son opciones que los cónyuges pueden acoger libremente sin que cualquiera de ellas esté vinculada a la otra; es decir, se puede intentar la separación o el divorcio una vez transcurrido el mismo plazo para ambos supuestos: tres meses desde la celebración del matrimonio, sin necesidad de que, para divorciarse se deba pasar por una previa separación judicial o de hecho. 

Es de advertir que la separación de hecho ( no judicial) que en la regulación anterior a la reforma de 2005 producía ciertos efectos jurídicos, en la actualidad no los produce aunque siga en pie como una circunstancia real en la vida de relación conyugal, sin producir consecuencias jurídicas ni para la separación misma, ni para el trámite del divorcio. 

Si uno de los cónyuges presenta demanda de separación y el otro de divorcio, o se pretende la nulidad de matrimonio, el art. 770 regla 2ª posibilita la reconvención, de suerte que puedan tramitarse acciones que son incompatibles entre sí. Estas acciones pueden estar instadas en un mismo proceso o en otros que por ello mismo reclaman una acumulación preceptiva porque la acumulación es un instituto procesal de orden público que tiene la virtud de evitar pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios, así como evitar un desgaste jurisdiccional a todas luces inservible (TS 1ª, Ss. 15 dic 1984, 11 feb 1992). Tras la acumulación de procesos (arts. 74 a 98 LEC), o de acciones (arts. 71, 72 y 73 LEC), en su caso, se debe resolver acerca de cuál de las dos acciones ha de ser tramitada ya que son incompatibles entre sí, como acabo de indicar, porque en una de ellas al cabo de la sentencia se mantiene indisoluble el vínculo matrimonial mientras que en la otra, no. 

Lo que dispone el mencionado art. 770 regla 2ª LEC, conforme la reforma de la Ley de Enjuiciamiento operada por L 15/2005, 8 jul, es lo siguiente: 

2ª. La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla. 

Sólo se admitirá la reconvención: 

a) Cuando se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio. 

b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio. 

c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación. 

d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. 
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